En application de l'article 1112 du code civil, "l'initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres".
La loi pose ainsi un principe de liberté dans la phase des pourparlers, toutefois tempéré par un dévoir de loyauté et de bonne fois limitant la liberté des parties.
En droit du travail, le respect de l'obligation de loyauté constitue un préalable nécessaire à la possibilité pour l'employeur de prendre une décision unilatérale concernant un sujet relevant de la négociation collective d'entreprise.
La Chambre sociale de la Cour de cassation précise la portée de cette obligation dans un arrêt en date du 17 avril 2019, n°18-22.948.
En l'espèce, l'employeur a convoqué les organisations à la négociation du protocole d'accord préelectoral (PAP) à l'élection de la délégation du personnel au Comité Social et Economique (CSE), et certaines organisations syndicales ont reclamé l'engagement préalable de la négociation sur le périmètre du CSE.
En l'absence d'accord sur le PAP, l'employeur a saisi le DIRECCTE afin qu'il décide de la répartition des électeurs et des sièges au sein des collèges du CSE.
Dans l'intervalle de cette saisine à la décision du DIRECCTE, les organisations syndicales concernées ont également saisi l'autorité administrative en contestation de la décision unilatérale de l'employeur mettant en place le CSE unique, et en vue de déterminer le périmètre du CSE.
La demande d'ouverture des négociations sur le périmètre du CSE a été favorablement accueillie, et l'employeur a contesté cette décision devant le tribunal d'instance, puis d'un recours en cassation.
Le pourvoi est rejeté par la Cour de cassation au motif que " la société est tenue d'engager des négociations sincères et loyales concernant le nombre et le périmètre de ces établissements afin de permettre aux parties d'envisager l'élection de CSE d'établissements en application de l'article L. 2313-2 du code du travail" et qu ' "en l'absence de telles négociations préalables, les décisions unilatérales qui auraient été prises par l'employeur en la matière n'ont fait courir aucun délai pour solliciter l'arbitrage du direccte qui serait opposable aux organisations syndicales".
La possibilité pour l'employeur de prendre une décision unilatérale, à défaut d'accord d'entreprise, depend donc du respect de l'obligation de loyauté dans la conduite des négociations préalables avec les organisations syndicales.